domingo, 22 de marzo de 2009

MICHEL VILLEY. Esbozo histórico acerca del término "responsable" (1977)

Traducción de Leonardo Itzik y Pablo Peusner a partir de la versión portuguesa de André Rodrigues Correa de Esquisse historique sur le mot “responsable”, M.Villey, en Archives de Philosophie du Droit, Paris, t. 22, 1977


Un hecho me sorprende cuando, respecto del tema de este seminario, intento hablarle a los juristas: constato que el asunto acerca del cual gira nuestro debate, y sobre el cual se construyen las doctrinas de la “responsabilidad penal” y de la “responsabilidad civil”, tiene un doble sentido.
Así, revalorizando las cuestiones de fondo, esbozaremos la historia de un término: digo “historia” porque pienso que la polisemia del término “responsable” es el resultado de su evolución, y que distinguiendo las variadas capas sucesivas de sentidos acumulados sobre el mismo término y revelando las diversas estructuras semánticas o los diferentes sistemas de pensamiento, lograremos esclarecerlo.
Nuestra hipótesis será la misma que utilizamos respecto de otros términos del lenguaje del derecho:

1º Que en el lenguaje de origen romano, encontró una primera acepción específicamente jurídica.
2º Que aceptado en Europa, fue transpuesto a otro mundo, donde este lenguaje se alteró. Ya mostramos, por ejemplo, cómo el término “obligación”, proveniente del lenguaje jurídico romano, una vez apropiado por los moralistas modernos, alteró su significado[iii]. Lo mismo ocurrirá con el término “responsable”.
3º Que hoy en día, de esos dos sentidos surge un eclecticismo confuso.


1. Primer sentido jurídico del término

Todo especialista en el lenguaje del derecho debe comenzar por el latín. Si los intelectuales de hoy no se preocupan en modo alguno por las cuestiones del derecho, en las ciudades romanas estas cuestiones resultaban centrales. Esto ya era perceptible en Grecia a través de sus oradores, poetas trágicos y filósofos.
En la tradición romana descubriremos un concepto que, proveniente de la experiencia del derecho, alcanza a la ciencia jurídica.


1.1. Etimologías

En nuestro camino (como fuera el caso el año anterior respecto del término “Estado”)[iv], surge un obstáculo: el término “responsabilidad”, tan exitoso en la doctrina jurídica contemporánea, no existe en el derecho romano. Este aparece en las lenguas europeas un poco antes del final del siglo XVIII[v] y su uso efectivo se inicia recién en el siglo siguiente.
Pero valoro demasiado a Roma como para sucumbir al obstáculo. Alcanza con que ese neologismo tenga sus raíces en el derecho romano. “Responsable” estaba ya presente por lo menos desde el siglo XIII en el derecho erudito[vi], y se torna corriente bajo el Antiguo Régimen por intermedio de responsum, término derivado de respondere. Comencemos por una investigación etimológica.


1.1.1. Respondere – Responsa

Respondere, por su parte nos reenvía a sponsio, institución que poseía un lugar fundamental en el derecho romano arcaico, y a spondere (de donde surge sponsus, ‘novio’ o ‘esposo’). El sponsor es un deudor, el hombre que en el diálogo de la “estipulación”, y debido a una respuesta afirmativa a la cuestión del “estipulante”, futuro acreedor, se vincula a una prestación –por ejemplo, con su esposa, a contraer justas nupcias–. El responsor era especialmente el garante; en otras palabras, era quien estaba obligado a responder por la deuda principal de otro.
En consecuencia, el término responder implica la idea de posicionarse como el garante del desarrollo de ciertos hechos venideros. Y aún así se escucha el eco del lenguaje del siglo XIII. Como la mayoría de los autores de nuestros diccionarios prefiere ignorar la literatura jurídica, obtienen sus ejemplos casi exclusivamente del lenguaje cotidiano, pero está claro que derivan del derecho.
Por ejemplo, dice Chrysale en “Las mujeres sabias”[vii] (de Molière):

“Yo respondo por mi mujer y me ocupo del asunto”.

Y, por metáfora, dice Corneille:

“Y sepa que sus días responderán a los de ella”.

Confróntese con el uso de León Daudet:

“Pocas mujeres pueden responder por su virtud, incluso cuando son naturalmente fieles”.

Es cierto que en un sentido muy amplio, respondere será responder a no importa qué tipo de pregunta a lo largo de un diálogo. El jurista romano respondía a quien lo consultaba, y catalogamos las responsa de los jurisconsultos entre las fuentes del derecho romano. Específicamente respondemos a una exigencia, hacemos frente a un deber, a una carga que nos incumbe. Se les demanda a los deudores respondere creditoribus (fórmula comúnmente utilizada en los textos romanos). Me sorprende que en este seminario, a diferencia de lo que ocurría en Roma donde constituía el tronco de la cuestión, la especie de responsabilidad que denominamos “contractual” no haya llamado la atención.
Estar obligado a cumplir una obligación es la situación de aquellos que deberán “responder a la justicia”, desempeñando el papel del reo. Tradicionalmente, el menor estaba dispensado: “el menor –destaca Loisel– no tiene voz, no responde ante la corte”.


1.1.2. Responsable – Responsabilidad

Buscaríamos en vano el análogo del término “responsable” (responsabilis) en los diccionarios latinos. Este no surgirá hasta la Edad Media. Tal vez se trate de un término mal forjado. En buena lingüística, debería haber sido construido sobre el pasivo del verbo responder. Así como el término “verificable” equivale a decir ‘que podría ser verificado’, “responsable” debería aplicarse a la demanda susceptible o no de una respuesta. Así en este texto del siglo XIV, citado por Littré:

“A eso responderán los maestros que la demanda de los tejedores no era responsable[viii], por lo que declaran en la demanda y por la posición que los tejedores ocupaban”.

La demanda no es admisible, y por lo tanto no será respondida. Pero, a fin de cuentas, como el lenguaje posee sus fantasías, un nuevo adjetivo se le presenta al sujeto que busca activamente una respuesta. El diccionario, nuevamente, me ofrece tan sólo ejemplos literarios.
Pascal:

“Todo el cuerpo de los jesuitas es responsable de los libros de cada uno de nuestros Padres”.

Voltaire:

“Cada soldado es responsable por la gloria de la nación”.

En cuanto a “responsabilidad”, el primer empleo hallado por el señor Henriot[ix] está en una fórmula de Necker: “La confianza en este papel nace de la responsabilidad del gobierno”. El valor de un título resulta incrementado por la garantía que le presta el gobierno: puede exigírselo ante el Estado.


1.1.3. Observaciones

De todos los textos anteriormente citados concluiré que, en su origen, responder o ser responsable no implicaba de ninguna manera la culpa, ni tampoco el hecho sometido al sujeto. No era por su culpa que Chrysale creía poder “responder” por casar a su hija con Clitandre. De igual modo no se presupone ningún acto culposo para que el deudor romano deba “responder a los acreedores” o al poseedor de buena fe, en razón de ciertos frutos producidos por la cosa. Último ejemplo, contemporáneo: el señor decano Carbonnier es el “responsable” del doctorado en sociología jurídica, lo que lo obliga a trabajar gratis. No sé por culpa de qué le damos a él ese título.
Existe, entonces, un primer grupo de acepciones del término “responsable”, provenientes del lenguaje romano, aparentemente muy distantes de la propuesta de este seminario. Sin embargo, si llamé la atención acerca de este primer sentido fue porque resulta apropiado a las necesidades del derecho.


1.2. Corolario: el régimen romano de reparación de los daños

Dejo ahora la semántica pero sigo sus corolarios: en la tradición jurídica romana, existe un sistema de reparación o represión de ilícitos, civiles o penales; como decimos, los “responsables” por ciertos daños. ¿Pero responsables en razón de qué causa?
Sabemos que la máxima según la cual cada uno deberá reparar el daño producido por su culpa no tiene origen en el derecho romano. Lo buscaríamos en vano en el Corpus Iuris Civilis. Pero esa laguna no proviene de una pretendida ineptitud de los romanos para con las fórmulas abstractas (esos desdichados juristas romanos no tenían sus diplomas de bachillerato en derecho); no, los romanos eran capaces de pensamiento abstracto, pero sus conceptos fundamentales deben ser buscados en el Digesto.
No se encontrarán consideraciones generales sobre el término “responsable”. Sí acerca de otros principios: en el libro Primero del Digesto, hay una definición de justicia –de la que lo contrario es la injusticia–.


1.2.1. Una consecuencia de la injusticia

El leitmotiv del régimen romano de reparación de los daños no es la culpa, sino la defensa de una justa repartición de los bienes entre las familias, de un justo equilibrio (suum cuique tribuere – aequabilitas). Fórmula de la que, hoy en día, muchos afirman que es vacía y tautológica. Cuando sucede una ruptura en dicho equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y a la justicia (dammum injuria datum), entra en juego la justicia llamada “correctiva”, cuya función es la de reducir el desequilibrio. Así ocurre, por ejemplo, cuando una cosa es hurtada. El término furtum no significa el acto culpable del ladrón, sino el origen de la cosa hurtada; como son las cosas as res creditae (que son provisoriamente retiradas/expelidas del patrimonio del acreedor, sin causa permanente, y por eso deberán ser devueltas).
Desde esta perspectiva poco importa que el desorden a corregir esté o no precedido por una culpa. A mi juicio ese capítulo del derecho romano se inspira, no sabemos bien mediante qué intermediario, en la filosofía de Aristóteles. Es sabido que Aristóteles, en ocasión de tratar el tema de los intercambios –conmutaciones/permutas, synallagmata (Ética, libro V) –, reúne bajo el mismo género dos casos: un valor puede ser desplazado de un patrimonio a otro por efecto de un delito que la víctima soporta sin haberlo buscado (akousion), o de un contrato deliberado/negociado/discutido (ekousion). No hay para él diferencia esencial entre los dos casos: que alguien se lleve mi auto en razón de un contrato de comodato, por engaño o con la intención de hurtarlo, no modifica su obligación. La obligación nace re, dicen las Institutas –tanto en el caso del delito como en el caso del contrato real (Inst. IV. 1 pr.)–. Ella tiene como causa un estado de cosas objetivo, la perturbación del orden que debe reestablecerse.


1.2.2. El papel accidental de la culpa

No pretendo en forma alguna encerrar todo el derecho romano en la teoría de la justicia denominada específicamente “conmutativa”. Y no afirmé que en aquel derecho estuviera ausente toda y cualquier consideración acerca de la culpa. Si disponemos hoy en el derecho de una doctrina erudita de la culpa, se la debemos a los juristas romanos.

a) La culpa ocupaba ciertamente un lugar destacado en algunas cuestiones criminales. No podemos partir sino de la suposición de que el derecho criminal se ocupa específicamente de los crímenes. Nunca se trata de una culpa voluntaria: Edipo es considerado responsable en Edipo Rey, a pesar de haberse metido en el lecho de su madre Yocasta y de haber asesinado a Layo ignorando sus identidades. Más tarde, en Edipo en Colona, esa ignorancia es evocada como una circunstancia atenuante. En general los derechos antiguos tomaban en consideración la intención de los criminales para establecer la pena.
Pues aquí la perturbación está en el orden natural, el desequilibrio a corregir es el pecado, que provoca la cólera de los dioses y deja una mancha sobre la ciudad –mancha que la expiación borrará–. Es también la culpa que suscita la venganza privada, de la cual el sistema romano de delitos fue, en parte, el sustituto. Entonces, la justicia criminal puede tener por función sancionar a la ley moral. Nulla poena sine culpa. Aunque otros análisis acerca del papel de la pena (utilitario-protectora del orden social) hubiesen sido propuestos ya en el mundo grecorromano.

b) Pero fue especialmente en materia de la responsabilidad actualmente llamada “contractual” que surgió en el derecho romano la clasificación de las culpas, y concretamente en una especie particular de contratos donde el deudor estaba atado a cumplir su obligación de buena fe: prestare fidem. Aquí tenemos un vínculo establecido con la moral; la ciencia jurídica romana apunta a valorar las obligaciones que la bona fides implica; y tomando nuevamente provecho de la Ética y la Retórica de Aristóteles, busca distinguir entre los diversos grados de inobservancia a la buena fe prometida –culpa grave, más leve o de simple negligencia–, en función de lo que el deudor debería responder. Allí donde la buena fue había sido comprometida, el derecho considerará las intenciones subjetivas del deudor.

c) Más tarde la culpa gana la esfera de la reparación que hoy denominamos “civil” del daño injusto. Dammum iniuria datum, regido por la Ley Aquilia. En ella, el término iniuria no evoca originalmente la culpa subjetiva, sino solamente al hecho objetivo, al atentado al derecho, a la lesión al derecho de otro. Luego ocurrirá una modificación. Y en el Digesto encontraremos una frase que entre los romanistas conocerá una gran fortuna, y que sus manuales imprimirán: In lege Aquilia culpa levissima venit. Quisiera traducirlo así: en el caso de la Ley Aquilia, si fuera necesario establecer la existencia de culpa, es suficiente con que esta sea mínima. Parece que el autor de este texto pretendió comparar la responsabilidad que nace de un contrato (del que el derecho distinguía entre las gravedades de las culpas) y la situación del autor de un dammun iniuria datum, donde esas distinciones no tienen lugar. Entretanto, es cierto que las acciones del derecho civil denominadas “penas” (para diferenciarlas de las fórmulas exclusivamente reipersecutorias[x]), tienen una culpa en su origen.

La noción de culpa es romana. La vemos introducirse en el escenario procesal romano, donde el reo responde a una acusación –como ella intervino ya en la doctrina de Aristóteles–. Pero no parece poseer ese papel determinante que más tarde le reconocerán los sistemas de los romanistas.
La doctrina romana parece diferir de la moderna, al menos en lo que respecta a la culpa del reo: la culpa no es a causa de obligación (ni contractual-civil, ni penal). La verdadera causa esencial de la obligación –si nuestro análisis es exacto– es siempre el desorden en una relación plurisubjetiva, y la reacción de la justicia (si no es exclusivamente “conmutativa”), es correctiva y reparadora.
Incluso acompañada del daño, la culpa no es suficiente para hacer a alguien responsable. Otros factores serán tenidos en consideración: la especie de daño sufrido por la otra parte (la víctima), la naturaleza de la relación en cuestión, o toda la relación. No tenemos aquí ningún principio general, sino tipos variados de delitos.
La culpa no es en sí misma una condición necesaria. Los juristas romanos no experimentaron ninguna dificultad para reconocer múltiples casos de responsabilidad sin culpa: la acción de pauperie (la obligación de reparar el daño causado por la caída de una teja) o aquella del paterfamilias en vistas de los daños resultantes de los actos de sus siervos. Los siguientes textos del Código Civil [francés] tienen origen romano: “Somos responsables del daño... causado por los hechos de las personas por las que debemos responder, y de las cosas de las que tenemos la guarda” (1384). “El propietario de un animal... es responsable por el daño que el mismo pueda causar” (1385). “El propietario de un predio es responsable por los daños causados por su ruina” (1386). Textos de los cuales se sirve nuestra jurisprudencia para obtener soluciones en la práctica contemporánea. Un romanista no debería escandalizarse por eso.
Así, todas las soluciones concuerdan con el primer significado, etimológico, del término “responsable”, derivado del lenguaje jurídico romano. Son responsables (término que, siendo además de poca utilidad, no estamos obligados a usar constantemente) todos aquellos que pueden ser convocados delante de un tribunal, porque pesa sobre ellos una determinada obligación, proceda o no su deuda de un acto de su voluntad libre. Calificaremos a este primer sentido de auténticamente jurídico. Para nosotros, juristas, es el mejor, además del más antiguo. Finalmente, la etimología –etimológicamente hablando– es la búsqueda del sentido etimos, verdadero. Falta, por lo tanto, que nos ocupemos del segundo sentido.


2. Significado Moral


2.1. Recepción del término por el discurso moral moderno

Cambiaremos ahora de corpus. Después de la invasión de los bárbaros que destruyó la cultura romana a pesar de las tentativas de restauración, a la cultura europea poco le importó la experiencia jurídica. Los juristas no desempeñaban sino papeles inferiores, auxiliares y subordinados.
Una literatura religiosa conquistó un lugar dominante. Por mucho tiempo la filosofía de Europa soportó su peso: el orden social pasó a estar dirigido por moralistas cuya propuesta fue predicar, en primer lugar, la obediencia a la ley moral divina (con la cual se confunden los residuos de la moral de la filosofía pagana). Ese género prolifera en la patrística, las penitencias y las Sumas de los confesores, una buena parte de lo que denominamos “derecho canónico” o derecho Graciano en el siglo XVI –son las obras de las praxística contra las cuales se debatía Pascal–. Finalmente desacralizada y transformándose en filosófica, la primacía de la moral se perpetúa a través de toda la época moderna. De ahí en adelante obtendrá sus fuentes bajo el nombre del primado de la “ley natural”, junto a la conciencia o la “razón” específica de la “naturaleza humana”, lo que permitió recuperar el estoicismo o el epicureísmo. Ella extenderá sus brazos hasta las obras del derecho. Grócio Putendorf, entre muchos otros, hasta el mismo Bentham y Kant en su Metafísica de las costumbres, partirán de una doctrina de los deberes del individuo.
Esto significa que su lenguaje se constituye en una óptica muy nueva. Sin duda, también el derecho romano se inserta en una moral, aunque en otra especie de moral, una moral del bien y de lo justo, moral que dirigía al juez hacia la tarea de definir lo justo. La moral moderna se dirige no importa a qué sujeto, dictando las reglas de conducta.


2.1.1. La captación del término “responsable” por el lenguaje de la moral cristiana

¿En qué se transformó el término “responsable” en ese nuevo contexto? Sostenemos que este recorrió un itinerario comparable al de otros términos tales como “persona”, “obligación”, “contrato”, “sociedad” e “interpretación”. El lenguaje moderno los retiró del Corpus Iuris Civiles. Sin embargo, al pasar a otro tipo de discurso, cambiaron de sentido. Al ser retomados luego, por una especie de efecto rebote, por el lenguaje jurídico moderno, ganarán en el curso del viaje una nueva resonancia.
Es así que el término “responsable” fue incorporado, en primer lugar, al discurso de la moral cristiana. Pasó por la metáfora del Juicio de Dios, cuando los preceptos de la ley divina están imbuidos de sanción. Nuestra conducta será juzgada. Este es un tema que ocupaba los discursos de los teólogos moralistas, antes de pasar, con menor vigor, al lenguaje vulgar.
Dice Bordaloue en el Discurso sobre el juicio final:

“De todos esos actos que la verdad me reprueba, yo no responderé ni siquiera por uno solo”.

Y Molière, en La escuela de las mujeres[xi]:

“Quien entrega a su hija a un hombre que ella odia,
es responsable ante el cielo por sus faltas”[xii].

Nosotros resultamos así constreñidos a sondear la teología, tema peligroso. El tribunal de Dios (que denominamos por imagen y analogía) difiere mucho de los tribunales de la justicia humana (a menos que se conciba, al contrario, a la justicia humana a imagen del juicio de Dios). Dios no decide en un litigio entre una pluralidad de partes, individuos o sociedad. Cada uno de sus juicios no interesa sino a un sujeto único (él ignora completamente a las personas jurídicas, la sociedad, las empresas y las compañías de seguros). Mientras la justicia humana es útil, apuntando a una prestación futura, Dios no se preocupa sino del pasado. Nosotros no respondemos por una dívida (deuda), un ônus, por un servicio a realizar, sino por la conducta por nosotros observada a lo largo de nuestra peregrinación terrena. Como la materia de la ley moral es “el obrar” humano, Dios juzga los actos. Sus caracteres más o menos culpables
Dios pone a prueba al corazón y los riñones[xiii]. Él evalúa la intención subjetiva. Y ella nos hace responsables en su tribunal. El acto culposo se torna la causa de esa forma de responsabilidad.

2.1.2. La moral laica

Así, transportado de un terreno a otro, el sentido de la palabra se modificó. El efecto va a repercutir hasta nuestro uso presente. Ciertamente la moral de nuestros tiempos modernos se tornó laica. Pasamos de la ley moral revelada por Dios a Moisés, o de nuestros evangelios revelados por Jesús, de una ley moral “natural” inscripta en la conciencia de cada hombre; a los imperativos de la razón, hasta que, por fin el hombre establezca para si, con Nietzsche, libremente sus imperativos.
Somos ahora responsables ante nuestro foro personal. Y para los otros, ante la humanidad, la sociedad, de nuestro futuro –esos sustitutos de Dios–. Y dentro de esas perspectivas desaparece el conjunto de imágenes representativas del comparecer ante un juez, en tanto renueva la idea de garantía, aunque considerada solamente desde el punto de vista de un sujeto activo, desde el punto de vista unilateral que caracteriza a una moral individualista, contraria al derecho. Leemos en las obras de filósofos contemporáneos que para un hombre hacerse responsable es conferir a sus actos un sentido, dar consistencia a su libertad, “constituirse como sujeto moral”. “El campo de la Ética coincide con el de la responsabilidad”, escribe J. Henriot. Responsabilidad: “situación de una agente conciente ante los actos que efectivamente ha querido”, dice el Diccionario Lalande. ¿No está claro que salimos del lenguaje del derecho?


2.2. Repercusiones en el derecho

2.2.1. Un derecho hecho de reglas de conducta

No obstante, en la época moderna, la ciencia del derecho se dejó apresar en un sistema filosófico en el cual la ley moral predomina. Es un fenómeno histórico, que normalmente pasa desapercibido: la recepción del derecho romano en Europa fue incompleta. No inexistente, entiéndase. Es a los romanistas que debemos la estructura de nuestra ciencia del derecho. En tanto, desde la Edad Media, los canonistas prestaban más atención a la opinión culta que al renacimiento del derecho romano. En el siglo XVI, se prestaba más atención a lo que decía la segunda escolástica que a la obra de los teólogos. En seguida surge la ofensiva de la Escuela del derecho natural, cuya importancia en la esfera de la teoría del derecho es injustamente subestimada. Los fundadores de dicha escuela fueron los moralistas, para nada fieles discípulos de los juristas romanos. Ellos construirán la ciencia del derecho sobre nuevas bases acordes con la cultura de su tiempo.
El nominalismo que reconoce como real sólo a los individuos, obteniendo la victoria construirá todo su sistema sobre el individuo, sobre las libertades individuales, a las que defenderá. Porque el hombre está destinado a coexistir con sus semejantes, el jurista vuelto servidor de la ley prescribe a cada uno sus deberes para con sus semejantes; la ley proviene de Dios, de la conciencia, del príncipe, de la sociedad. El contenido de esa moral es muy variado, y va del ascetismo originario al hedonismo benthamista. Esas variaciones no interesan a nuestro propósito. El derecho es repensado a partir de una legislación que gobierna la conducta humana.
Es suficiente consultar cualquier tratado de la Escuela de derecho natural, o la doctrina del derecho de Kant. La primera noción utilizada para servir de base al sistema no es aquella de la justicia, o de la justa repartición de los bienes entre los hombres. En principio se plantean los conceptos de “actos” y si ellos son “imputables” al individuo, y después el concepto de “obligación”. El hombre “obligado” a mantener una cierta conducta será declarado responsable por ella. La idea de responsabilidad, comprendida bajo la óptica de la moral, subsistió al antiguo leitmotiv de la “justicia”, se transformó en la piedra angular de orden jurídico.


2.2.2. Responsabilidad penal

Evidentemente estamos en el derecho penal. El derecho penal fue construido como una disciplina especializada (lo que no ocurría con el Corpus Iuris Civiles) solamente en la época moderna. Este acabó por obtener un lugar destacado, pues de él recibimos el auxiliar de la regla de conducta, una sanción de las reglas morales instaladas en el vértice del derecho: primeramente del Decálogo (“no robarás”), o de las leyes instaladas por el príncipe. En verdad, durante la Edad Media y también durante la antigüedad pagana, la justicia del príncipe, en materia criminal, reproducía la justicia divina. Con la eclosión de las Luces, el derecho penal se transformó en el guardián de la moral hedonista. Reinará portando la noción moral de la responsabilidad. Solamente el individuo “responsable”, la acción de quien pueda ser “imputado” por el delito a condición de que disponga de sus facultades cerebrales, es susceptible de una pena. Caso contrario, la pena no será moralmente legítima, ni eficaz o intimidante.


2.2.3. Responsabilidad civil

Pero hay más: el derecho civil de los modernos fue vuelto a fundar como una prolongación de la moral. El sistema jusnaturalista parte de preceptos de moralidad; así, la regla –de origen estoico-cristiano– que cada uno debe mantener entre sus premisas, se sirve del axioma del derecho de los contratos. Sin embargo, había otra regla, muy presente en las Sumas de los confesores, en la moral de Santo Tomás, en los escolásticos españoles y en los profesores de moral del siglo XVII: cada uno de nosotros será obligado, si hace mal al prójimo, a restituere, a volver a poner las cosas en su lugar, a “reparar todos los daños causados por su culpa”.
En el campo de la moral pura, la pertinencia de esa regla es por demás dudosa: en primer lugar, porque ella parece excluir que tengamos que preocuparnos por la infelicidad del prójimo si no la producimos nosotros; como el hambre en el Tercer mundo. Después, por lo que en ella hay de excesivo: ¿es admisible que “todo hecho cualquiera que cause un daño a otro” nos obligue a la reparación? Pasaríamos la vida entera pagando indemnizaciones. ¿Es correcto afirmar que César Birotteau[xiv], para compensar el mal hecho a sus acreedores, estuviera moralmente obligado a sacrificar a su mujer, a su hija y a su yerno? No podría responder: finalmente, la moral cristiana es la moral del Sacrificio.
Lo absurdo es tratarla como una regla de derecho. Así se hizo. En el inicio de su Tratado de Derecho de la Guerra y la Paz, Grócio, fundador de la Escuela Moderna de Derecho Natural, en nombre de tres axiomas a los cuales se “reduciría” el “derecho propiamente dicho”, prescribe que cada uno debe reparar los daños cometidos por su culpa” (Prolegómenos,§ 8). De ahí la fórmula pasa al Código Napoleónico en su artículo 1382.
Pero la partida todavía no había llegado a su final. Los redactores del Código Civil francés tuvieron el cuidado de evitar en ese texto, que reproducía un principio moral, el término responsable. Este no aparecerá sino en la serie de los textos siguientes, que tienen su origen en el Digesto, y que apuntaban, al contrario, a casos de responsabilidad sin culpa (o, como dice el artículo 1383, sin culpa voluntaria). La fortuna expresa la responsabilidad civil que se da solamente por el aporte de la doctrina. La doctrina del siglo XIX que elaboró la teoría de la responsabilidad civil, se fundó sobre el principio del artículo 1382. Llave maestra que abriría todas las puertas y sobre la cual se ordenarían todas las soluciones. Esa parte del curso de derecho privado que enseñamos a nuestros estudiantes bajo el nombre de “teoría general de la responsabilidad civil”, puesta enteramente bajo la égida de la responsabilidad moral, es un producto académico, producto de una transferencia del espíritu del sistema, elaborado sobre el modelo de las “construcciones” de la Escuela histórica Alemana, con influencias de la filosofía kantiana.


2.2.4. Resultados

Podemos, por fin, notar que esa construcción teórica, confrontada con las necesidades de los jueces se revela falsa. Sin duda es seductora por un lado y semejante a los atractivos del liberalismo. Sería el paraíso de la libertad individual si, como habían soñado esos autores, nadie fuera responsable a no ser debido a su culpa o acto propio.
Eso fue un fracaso. Nos repugna reconocer que la mayoría de los juristas, conservadores por profesión y cuidadosos por respetar el sentido común de su grupo, mantienen el principio. Pero el principio, como todos saben, no corresponde a las aplicaciones.
La causa no está, como quieren los sociólogos, únicamente en el progreso de la industria. Jamás esa famosa máxima del artículo 1382 llegó a dar cuenta de soluciones efectivas en la jurisprudencia. Y hoy estamos ante un aluvión de casos de responsabilidad sin culpa. Son los patrones responsables –no por culpa suya ni tampoco por actos propios– por los daños provocados o sufridos por sus empleados, así como el padre de familia lo era en Roma por sus hijos y sus siervos. El propietario de un automóvil, es responsable por el acto de quien lo robó, así como lo era el romano por sus burros de carga. Y responsables por encima de todo son las entidades colectivas, empresarias, preventivas o de seguro obligatorio. El estado francés es responsable por lo daños causados por guerras, huelgas, inundaciones y sequías. Y este lo reparte entre los contribuyentes, ya que las infelicidades de los particulares deben ser soportadas solidariamente por el grupo, y redistribuidas.
Ciertamente puede ser legítimo distribuir menos a los inculpados, y nadie piensa en eliminar de la ciencia jurídica toda consideración acerca de la culpa. Estimo imposible cortar toda ligazón entre el derecho penal y la moral del Decálogo, y considero correcto que los vitivinicultores de Midi, que hoy saquean los camiones y puestos italianos, soporten los daños. Pero la culpa no es sino uno de los factores con los cuales se compone el problema del derecho. Entran en consideración (y tampoco a título exclusivo) los derechos o intereses de la víctima: por ejemplo, no es suficiente indemnizar a las familias de los muertos en la calle con la “responsabilidad” de un conductor imprudente en fuga, o de un insolvente. Nuestra legislación tiene que realizar un gesto a favor de las víctimas.
Un régimen adecuado tendría los ojos puestos en la cantidad y cualidad del daño. Si Brigitte Bardot sufriera un accidente, no se obligaría a un ciclista a pagar una suma fabulosa que representara su reparación integral; como si fuera posible, in tanta lite.
Nosotros, juristas, no podemos obnubilarnos con una sola cara del asunto, con las acciones de uno de los dos actores de la comedia. Incluso en derecho penal la obsesión por la culpabilidad moral –como lo han demostrado tantos sociólogos– debilitaría la represión. El papel del juez es poner en la balanza también el interés de las víctimas, de los terceros, y del pueblo... El derecho busca una división justa: lo que significa (en oposición a la moral moderna) que considera los diversos factores de la causa.

No concluiremos acerca del contenido. No he de pronunciarme aquí sobre el proyecto Tunc[xv]. Es a los juristas a quienes corresponde buscar las mejores soluciones de derecho; eso no es competencia de la filosofía del derecho. No hemos tratado aquí más que del lenguaje, tema raramente abordado y que puede juzgarse desprovisto de interés práctico: cuestiones de palabras, cuya importancia no tenemos razón para subestimar. Puesto que apoyándose sobre el texto de nuestro Código Civil la jurisprudencia fue capaz de justificar las soluciones aparentemente más contrarias a las intenciones de sus redactores, probablemente pueda decirse que aquel lenguaje no tenga importancia. Si la idea fuera emplear el término “responsabilidad” sólo en un sentido moral, para responsabilizar a un loco alcanzaría con servirse de otro término, como el de “internación”.
Pretendíamos, al menos, denunciar la confusión del actual uso lingüístico. El término “responsable” es una palabra híbrida. A veces la tomamos en un sentido y a veces en otro. La acepción más difundida es la que nace de la moral individualista moderna (en nuestra cultura la moral tiene más lugar que el derecho romano). Se ha dicho en este seminario que un organismo colectivo no puede ser responsable. Sólo los animales racionales –teniendo uso de razón, gozando de todas sus facultades– podrían ser considerados como “responsables”. Pero si jugando a la pelota en el patio del colegio vecino, un alumno se rompe la cabeza, el Ministerio de Educación será declarado “responsable”, aunque el Ministerio esté desprovisto de intención... Eso es incoherente.
Se estima oportuno hablar un lenguaje coherente, y por eso el sentido antiguo nos parece convenir mejor a las necesidades específicas del derecho, que el uso propuesto por los moralistas. La moral no tiene todo para decir. Ella retiene en sus conceptos apenas un aspecto unilateral de los hechos de la vida cotidiana. Ella no apunta más que a la conducta del individuo, concentrándose en sus intenciones subjetivas. En cambio, al jurista le conviene tener una consideración más amplia del fenómeno, apuntando a captar las relaciones entre una pluralidad de sujetos: el autor del delito, la víctima y el ambiente social. Los términos del derecho tienen por función expresar esa visión de conjunto.
Se comprende, entonces, que una investigación puramente semántica no es, definitivamente, inútil. Un lenguaje impropio nos atrapa. El sentido del término responsable, que los modernos han tomado del discurso teológico o de la filosofía moral, ocupa en la ciencia del derecho un espacio perturbador y disimulador del que hacemos gran uso. Orientó a los juristas hacia soluciones insostenibles, obligándolos, de inmediato y para salvar las buenas soluciones jurídicas, a multiplicar las ficciones (denominar “culpa” a lo que no es culpa) y llevándolos a un laberinto de discusiones interminables en torno de un vocablo equívoco.
Si los juristas hubieran mantenido el antiguo sentido, propiamente jurídico, del término, se hubieran ahorrado una buena parte de esas ficciones y controversias. Al menos hubieran ganado tiempo. He aquí lo que aporta la historia de la filosofía del derecho. A decir verdad, es poco, puesto que las posibilidades de que alguien consiga cambiar el lenguaje de su época no son muy grandes.


* * *

[i] Agamben, Giorgio. Lo que queda de Auschwitz. Ed. Pre-Textos, Valencia, 2000, p. 19.
[ii] Íbid. p. 21.
[iii] Cf. Douze Essais, p. 201 y ss. (Métamorphoses de l’obligation).
[iv] Michel Villey se refiere al artículo Genèse et déclin de l’Etat publicado en la revista Archives de Philosophie du Droit, Paris: Dalloz-Sirey, n. 21, 1976.
[v] Cf. Note sur la date et le sens de l’apparition du mot “responsabilité”, Archives de Philosophie du Droit, n. 22, p. 60, 1977.
[vi] La expresión “derecho erudito” es utilizada en la lengua portuguesa para indicar el conjunto textos – comentarios del Corpus iuris civilis, pareceres jurídicos– producido por el mos italicus iuris docendi (el método italiano de enseñanza jurídico) y desarrollado por los denominados “Comentadores”, o “Pós-Glosadores”, cuyo ápice ocurre entre los siglos XIV y XV (en ese sentido, ver la versión portuguesa de la obra de R. C. van Caenegem, Introduction historique au droit privé [Una introducción histórica al derecho privado, traducción de Carlos Eduardo Lima Machado, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 47, 66, 75 e 76]). El autor, no obstante, parece utilizar esa expresión para indicar la obra de los juristas franceses, de la segunda mitad del siglo XIII, precursores de los comentadores italianos, o sea, la denominada “Escuela de Orléans”, cuyos mayores representantes son Jacques de Ravigny (Jacobus de Ravanis) y Pierre de Belleperche (Petrus de Bellapertica) [Sobre el asunto ver: R. C. van Caenegem, op. cit., p. 77, y Franz Wieacker, Historia de derecho privado moderno, 2. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 60-61].
[vii] En portugués: As eruditas, Molière, traducción de Millôr Fernandes, Porto Alegre: LP&M, 2003; e As sabichonas, Molière, São Paulo: Ediouro, [s.d.].
[viii] En la lengua portuguesa se utiliza una palabra diferente de “responsable” para denotar demanda pasible de respuesta: “respondível” (Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 2440).
[ix] Villey se refiere al articulo de Jacques Henriot, titulado Note sur la date et le sens de l’apparition du mot “responsabilité” [Nota sobre a fecha y el sentido del surgimiento del término “responsabilidad”], publicado en la misma revista (Archives de Philosophie du Droit, n. 22, 1977).
[x] [Las acciones reipersecutorias persiguen o la devolución de una cosa de la que hemos sido privados, o la reparación de un daño que se nos ha causado. Su función es, pues, la de indemnizar al afectado].
[xi] En portugués: Escola de mulheres, Molière, traducción de Millôr Fernandes, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996.
[xii] En realidad el extracto referido por Villey no se encuentra en la obra referida, sino en O Tartufo ou o impostor, Dorine, acto II, cena II (edición en portugués: O Tartufo ou o impostor, Martin Claret, 2003).
[xiii] [Referencia erudita a la Biblia: “Por favor, que se acabe la maldad de los inicuos, y que tú establezcas al justo; y Dios como justo está poniendo a prueba corazón y riñones”, Salmos 7:9].
[xiv] César Birotteau es el personaje principal del romance Grandeur et décadence de César Birotteau, escrito en 1837 por Honoré de Balzac presente en La comédie humaine: études de moeurs – Scènes de la vie parisienne (edición en portugués: A comédia humana, Rio de Janeiro: Globo, 1995. v. 8 – Cenas da vida parisiense). La trama transcurre en el período de la Restauración, mas específicamente entre 1819 y 1823, y narra los esfuerzos de un perfumista parisiense para saldar sus deudas con acreedores.
[xv] Villey se refiere a la propuesta, presentada por André Tunc, en 1966, sobre la reforma del derecho francés de responsabilidad civil, en materia de accidentes de vehículos automotores. Tal proyecto, cuya finalidad era mejorar la situación de las víctimas, defendía el abandono de la noción de culpa como presupuesto de la configuración del derecho a la indemnización, así como la eliminación del caso fortuito y de la culpa de la víctima como excluyentes de la responsabilidad de aquel que conduce y/o posee un vehículo. A partir de ese y de otros proyectos (como el presentado también por André Tunc, en 1981), y bajo la influencia de la decisión del caso Desmares (juzgado el 21.07.1982 por la 2.ª Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa), determinando que la culpa de la víctima no era factor de reducción del valor de la indemnización debida por el reo, únicamente produce efectos cuando se caracterizase como causa exclusiva de daño, el legislador francés editó la “Ley Badinter” (Ley 85.678, de 05.07.1985) con el objetivo de “mejorar la situación de las víctimas de accidentes de circulación y acelerar los procesos de indemnización”. Esa ley impone al conductor y/o dueño del vehículo “implicado” en el accidente, el deber de indemnizar a las víctimas, sirviendo las culpa apenas como excluyente, en los casos de acto voluntario y exclusivo de la víctima (arts. 1. º a 3. º).